Sentencia Interlocutoria de la Cámara Penal, haciendo caer la resolución del Dr. Arraya del año 2011 porque en «la sentencia recurrida, nada prueba en relación a la posesión inmemorial de las tierras en disputa».San Miguel de Tucumán, 14 de mayo de 2014.AUTOS Y VISTOS: La causa caratulada «COMUNIDAD INDIA QUILMES C/ COMUNIDAD ARAOZ HERMANOS S/ ACCIONES POSESORIAS» – Expte. N° 1938/11, y
Escrito: SENTENCIA INTERLOCUTORIA S/R
CONSIDERANDO:
1.- Llega a conocimiento y decisión del tribunal el recurso de apelación interpuesto por la demandada Comunidad Aráoz Hermanos (asociación civil), en subsidio del de revocatoria que intentara contra la resolución del 05/08/2011 (fs. 48), que hizo lugar a la medida de no innovar peticionada por la Comunidad India Quilmes. En consecuencia, dispuso que la recurrente se abstenga de realizar “todo acto que implique el lanzamiento de los miembros de esta comunidad, de todo territorio que ocupe ancestralmente de forma pacífica e ininterrumpida, desde tiempo preexistente al estado nacional”, en relación al inmueble ubicado sobre la ruta 40 km 4306, hasta tanto recaiga sentencia firme en este juicio. A criterio del Sr. Juez a quo, concurren en autos los presupuestos condicionantes previstos por la ley adjetiva, toda vez que la verosimilitud del derecho invocado surgiría expresa de lo dispuesto por los arts. 1 y 2 de la ley nacional Nº 26.160 citada por la actora, y el peligro en la demora estaría dado por la posibilidad cierta de desalojo del referido inmueble. Este pronunciamiento ha sido ratificado al desestimar el recurso de revocatoria deducido por la demandada, en los términos de la sentencia dictada el 17/02 2012, que concedió la apelación subsidiaria. 2.- La recurrente alega ser propietaria del inmueble ubicado en esta Provincia, a la altura del km. 4.304 de la ruta nacional Nº 40, cardinal oeste, en la zona conocida como “Hombre Muerto” de la localidad de Colalao del Valle, conforme a la escritura pública inscripta en el año 1858. Expone que de acuerdo a la denuncia realizada por su parte en la Comisaría de Colalao del Valle, el día 16/12/2008 a las 03.00 hs. aproximadamente un grupo de personas ingresó en forma clandestina al inmueble, instigados con la promesa de que esos terrenos les serían otorgados en propiedad. Que por este motivo, el día 22/12/2008 interpuso acción de amparo a la simple tenencia contra las personas identificadas en la demanda y demás tenedores, intrusos u ocupantes del predio, que tuvo trámite en los autos caratulados “Comunidad de Aráoz Hermanos vs. Gómez de Montañez, Viviana y otros s/ amparo a la simple tenencia”. Pone de relieve que el pedido de amparo fue receptado favorablemente por el Sr. Juez de Paz, en los términos de la resolución dictada el 29/12/2008, aprobada por el Sr. Juez en lo Civil en Documentos y Locaciones de la III Nominación el 12/02/2009 (expte. 10826/08). Subraya que en tres oportunidades los accionados se resistieron a cumplir con lo resuelto, y que ante ello debió interponer denuncia penal por desobediencia judicial. Sostiene que la ley 26.160 no es aplicable al caso de autos, porque los actuales ocupantes del inmueble sobre el que recayó la medida cautelar son personas físicas identificadas, que ingresaron de manera clandestina a la propiedad privada de con intención de usurpar en nombre propio, y no como integrantes de una comunidad indígena, para apropiarse de un terreno ajeno. Que según lo ha destacado el Juez en Documentos y Locaciones, la Comunidad India Quilmes del Pueblo Diaguita Calchaquí no era parte en ese proceso y por ende, carecía de legitimación para intervenir. Enfatiza que ni los usurpadores denunciados, ni la Comunidad India Quilmes han ocupado esas tierras ancestralmente, de forma pacífica e ininterrumpida, desde tiempo preexistente al Estado Nacional. Niega que sean utilizadas para el pastoreo del ganado, recolección de leña, actividad religiosa y cultural etc. de una comunidad indígena, y reitera que la tierra pertenece a la Comunidad de Aráoz Hermanos, quien desde antaño ejerce actos de posesión conocidos por toda la vecindad de Colalao del Valle. 3.- De acuerdo a los términos de la demanda promovida en autos, la Comunidad India Quilmes del Pueblo Diaguita Calchaquí de la Provincia de Tucumán (CIQ) con personería jurídica 441/2001 otorgada por el Registro Nacional de Comunidades Indígenas, persigue mediante las acciones posesorias entabladas, que la contraria se abstenga de continuar con la turbación del derecho posesorio que asistiría a esa comunidad, mediante actos administrativos, judiciales o cualquier otro que impliquen el lanzamiento de los miembros de la CIQ sobre el inmueble de referencia” (cfr. ap. g) del petitorio, fs. 15 vta.). A su vez, la cautelar ordenada dispuso que la accionada se abstenga de realizar “cualquier acto que implique lanzamiento de los miembros de la CIQ en relación al territorio que ocupa ancestralmente”. Para el despacho de una medida cautelar peticionada es necesario que la demandante acredite, entre otros recaudos, la verosimilitud del derecho que alega, basado en las disposiciones de la ley nacional 26.160. Esto es, la ocupación ancestral de las tierras objeto de esta litis por miembros de esa comunidad, a través de una posesión actual, tradicional y pública (art. 2). En todo caso, el anticipo de jurisdicción favorable debe juzgarse con estrictez, por cuanto en las concretas circunstancias del caso significa impedir el cumplimiento de lo ordenado por Juez competente, en un pronunciamiento que se presume legítimo. Según consta en autos, la actora dedujo la presente acción luego de serle denegada la intervención requerida en la causa por amparo a la simple tenencia; por lo que la medida cautelar de no innovar se orienta específicamente a suspender la ejecución de la sentencia recaída en ese litigio hasta tanto se dice pronunciamiento definitivo en la presente causa. Como principio, no corresponde interferir en procesos judiciales por la vía de una medida de no innovar, cuyo efecto sería paralizar otro litigio sustanciado ante el mismo o distinto tribunal, aunque posean actual o eventual incidencia sobre el objeto del juicio (cfr. CCDL, Sala III, sentencia Nº 438 del 27/9/2012 y sus citas: CSJN, Fallos: 319:1325 y cfr. causa S.132.XXXVIII «Supermercados Norte S.A. y otros c/ Entre Ríos, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad -incidente sobre medida cautelar-«; causa S.805. XXXIX. «Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A. c/ Tucumán, Provincia de s/ acción declarativa de certeza – incidente sobre medida cautelar). 4.- Efectuadas estas precisiones, se advierte que el recurso en examen habrá de prosperar. En este estado de la causa, la actora no aportó elementos demostrativos de la verosimilitud del derecho invocado, que autorice a receptar el pedido de cautela. Por el contrario, los acompañados por la accionada demuestran -con la provisoriedad propia de esta etapa del proceso- su ocupación física de las tierras disputadas, hasta suceder los hechos que dieron lugar a su pedido de amparo a la simple tenencia. Aún cuando no se requiere la certeza propia de un pronunciamiento definitivo, el derecho que se esgrime debe mostrarse como verosímil; estos es, que las tierras son ocupadas de manera ancestral por esa Comunidad, con las características que exige el art. 2 de la ley 26.160: actual, tradicional y pública. La verosimilitud del derecho refiere a la posibilidad de que el derecho exista, a una credibilidad objetiva y seria que excluya una pretensión manifiestamente infundada o dudosa. Es verdad que tal posibilidad no equivale a la certeza acerca de la existencia del derecho, que sólo se logrará con el dictado de la sentencia que le ponga fin, y por ende su despacho no exige prueba acabada en tal sentido. Pero en autos ese extremo no se advierte mínimamente acreditado. Por lo contrario, las constancias extraídas de la causa “Comunidad de Aráoz Hermanos vs. Gomez de Montañez, Viviana s/ amparo a la simple tenencia”, agregadas en copia a esta causa y su consulta en el sistema “Lex Doctor”, avalan la versión de la apelante, en cuanto alegó la irrupción de un grupo de personas en el inmueble ocupado por ella. Con este fundamento, el 12/02/2009 el Sr. Juez en lo Civil en Documentos y Locaciones, III Nominación de este Centro Judicial dispuso confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de Paz de esa localidad del 12/02/2009, que hizo lugar al amparo a la simple tenencia requerido por la Comunidad de Aráoz Hermanos (cfr. copia agregada a fs. 88/89). En lo pertinente, hizo mérito de que la condición de tenedor del inmueble supuestamente turbado o despojado debe ser conocida por los vecinos, pues de lo contrario habrá de denegarse el amparo. Valoró que los testimonios recabados por el Sr. Juez de Paz, de los que dan cuenta las actas obrantes a fs. 21/32 de ese expediente (a los que sumó la inspección ocular e inventario de fs. 18 y 18 bis) fueron mayoritariamente coincidentes en que el terreno pertenece a la Comunidad de Aráoz hermanos, y que del acta de fs. 20 resultó que una de las codemandadas, Sra. Viviana Gómez de Montañez, no ha negado los hechos expuestos por la actora, sólo que manifestó que la acción no debía dirigirse en su contra. Señaló además que según lo expresado por el Sr. Juez de Paz al llevar a cabo la inspección ocular, se trató de una reciente ocupación. La sentencia hizo lugar al amparo, que por su propia naturaleza sólo tuvo el alcance de mantener la tenencia del inmueble en la misma a la persona que la detentaba al momento de producirse la situación de hecho denunciada. Conviene recordar que este amparo fue dirigido contra personas físicas, con el objeto de obtener la restitución provisional del bien a favor de su último detentador público y pacífico, pues todo lo atinente a la posesión del bien, su titularidad y características habrá de dirimirse de modo en la presente causa, con amplitud de debate y prueba, a cuyo efecto no constituye obstáculo lo resuelto en la acción de amparo a la simple tenencia, que no causa estado sino que persigue evitar que las partes hagan justicia por mano propia. 5.- Esa realidad fáctica no puede ser ignorada en esta etapa del proceso. Los antecedentes reseñados restan credibilidad al derecho invocado por la Comunidad actora, pues dan cuenta de una situación de hecho prima facie incompatible con la posesión ancestral que alegan. Los fundamentos del pronunciamiento apelado no pueden compartirse, por cuanto se basan únicamente en la cita de las normas invocadas por la Comunidad actora (arts. 1 y 2, ley 26.160), sin vincularlas con la realidad del caso y sus concretas circunstancias. Las actuaciones agregadas de la foja 2 a la 48 -correspondiente a la resolución de no innovar- sólo dan cuenta de la versión unilateral de los hechos expuesta por la actora, pero nada aportan, siquiera de manera indiciaria, acerca de la posesión comunitaria cuya tutela anticipada requiere. De manera dogmática, el fallo apelado sostiene la aplicabilidad de los citados arts. 1 y 2, ley 26.160 al sublite. Esta ley, promulgada el 23/11/2006, declara en su art. 1° “la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u organismo provincial competente o aquellas preexistentes, por el término de 4 (cuatro) años. A su vez, el art. 2° dispone suspender, por el plazo de la emergencia declarada, la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras contempladas en el artículo 1°. Dispone, de manera expresa, que la posesión debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente acreditada. El régimen de emergencia ha sido prorrogado hasta el 23/11/2013 por ley nacional N° 26.554 (B.O. 11/12/2009), y recientemente, por ley Nº 26.894 promulgada (de hecho) el 16/10/2013, que extendió los plazos establecidos en los artículos 1°, 2° y 3° de la ley 26.160 hasta el 23/11/2017 (art. 1º). No cabe perder de vista que el planteo de la Comunidad actora se orienta a la protección de un alegado interés colectivo que se dice amenazado por el accionar de la demandada.. La posesión ancestral difiere de la tradicional reglada por el Cód. Civil, ya que es comunitaria, inenajenable e imprescriptible y se conserva por modos diferentes. En su art. 149, Constitución provincial garantiza a los pueblos indígenas el goce de sus derechos y libertades, en particular el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan (cc. leyes 23.302 y 24071 – ratificatoria del Convenio N° 169 de la OIT). Resultaba menester, entonces, verificar que verosímilmente concurre el supuesto de hecho previsto por el art. 2 de la ley 26.160, que exige la posesión actual, tradicional, pública y fehacientemente acreditada para habilitar la suspensión de ejecución de sentencias de desalojo. Es decir, indagar si las tierras objeto de esta litis pueden verosímilmente considerarse de propiedad o posesión de la comunidad indígena actora, con las connotaciones colectivas en el uso y goce del bien que le son inherentes. Esto, porque lo pretendido es la tutela provisional de la posesión y propiedad de tierras que se dicen tradicionalmente ocupadas por la CIQ y por ende, aprehendidas en el régimen de emergencia invocado. Según tiene dicho este tribunal, la protección reclamada tiene como punto de partida el reconocimiento de la propiedad indígena en cabeza de las comunidades aborígenes, con sus particulares características, cuya nota principal es la forma colectiva de su titularidad, por esencia comunitaria. En efecto, la posesión y propiedad comunitarias de las tierras tradicionalmente ocupadas por las comunidades indígenas son reconocidas por la Constitución Nacional a partir de su reforma en 1994. La propiedad indígena, con rango constitucional como garantía de los pueblos originarios, a través de sus comunidades, desde la reforma de 1994 (art. 75 inc. 17), impone a la Judicatura la máxima prudencia en el análisis de las cuestiones jurídicas que puedan comprometerla. No sólo porque la nueva ley fundamental ha provocado mutaciones sustantivas sobre algunas de las instituciones del derecho privado (régimen de la propiedad, del derecho sucesorio, etc.), sino porque además la República Argentina se ha comprometido en el plano internacional a su adecuado resguardo, particularmente a través del Convenio 169, suscripto en el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por la ley 24.071 y vigente para la Nación desde el 3 de julio de 2002 (CCCC, Sala I, sentencia N° 57 del 11/3/2013). Como ha destacado la doctrina, constituye un derecho de propiedad especial sobre sus tierras ancestrales, que se ubica en el ámbito del derecho privado, de contenido patrimonial -con las peculiaridades que le son propias- y oponible erga omnes. Se trata de una propiedad intransmisible cuyo único titular la comunidad indígena registrada (cfr. Abreut de Begher, Liliana, La propiedad comunitaria indígena. Comentario del Anteproyecto de Código, LL 2012-C, 1238; cc. esta Sala I, sentencia N° 57 del 11/3/2013). La referencia a las «tierras que tradicionalmente ocupan» es un concepto jurídico relativo al dominio comunitario indígena, que esencialmente importa una ocupación inmemorial o ancestral. Resulta, entonces, esencial el aporte de prueba destinada a acreditar -aún sumariamente- la posesión de dichas tierras con las características delineadas por la Constitución Nacional (art. 75, inc. 17) y Provincial (art. 149), como por el convenio 169 de la OIT aprobado por ley nacional 24071. 6.- Las constancias de autos no demuestran, de manera verosímil, la efectiva posesión -comunitaria- que la actora se atribuye (adviértase que si bien ofreció pruebas, ha consentido el llamado de los autos a despacho para resolver la cautelar impetrada (fs. 129), según correspondía al estado de la causa). Antes bien, las resoluciones recaídas en la causa de amparo a la simple tenencia muestran -con la provisoriedad inherente a esa clase de medidas- una realidad fáctica diferente, cuya comprobación permitió a la demandada obtener sentencia favorable.. Sin que lo expuesto signifique anticipar opinión, forzoso es concluir que en esta etapa del proceso no se advierten motivos para interferir con aquella decisión judicial, basada en hechos no desvirtuados por la peticionante de la cautelar, demostrativos de que las ocupaciones recientes del inmueble se consumaron en perjuicio de la aquí demandada, Comunidad Aráoz Hermanos, quien lo detentaba hasta ese momento y se habría visto privada de aquella tenencia. En estas condiciones, la medida cautelar no puede tener acogida. A ese efecto, no basta aludir a lo dispuesto por los arts. 1 y 2 de la ley 26.160, cuando sus presupuestos fácticos no han sido mínimamente verificados al despachar la medida, como recaudo indispensable para su concesión. Este déficit de fundamentación se ve reiterado en la sentencia del 17/12/2012 (fs. 134), que rechazó el recurso de revocatoria con el argumento de que para obtener la cautela basta la posibilidad de que ese derecho exista, entendiendo que en autos este extremo resultaría de la documentación aportada por la actora. La sola y única referencia a la personería jurídica otorgada a la CIQ por el Registro Nacional de Comunidades Indígenas es insuficiente; pues en todo caso demuestra la legitimación para accionar en defensa de los derechos de esa comunidad, pero nada indica acerca de la verosimilitud de la posesión ancestral del concreto inmueble en disputa. Tampoco es aceptable explicar el peligro en la demora, con el progreso de la acción de amparo a la simple tenencia promovida por la accionada. No cabe sino reiterar que la amenaza de tornar ilusorios los derechos que se alegan exige, desde un punto de vista lógico, acreditar que el derecho verosímilmente existe, lo cual no ha acontecido en autos. 6.- En mérito a las razones expuestas, permanece indemostrado que las tierras ocupadas por las personas físicas demandadas por amparo a la simple tenencia lo eran antes -tradicionalmente- por la Comunidad indígena aquí actora. Por lo contrario, la sentencia dictada por el Sr. Juez en Documentos y Locaciones indica que según la prueba recabada por el Sr. Juez de Paz de esa localidad, aquellos actos se habrían llevado a cabo por aquéllas en fecha reciente y de manera individual. Sin que ello signifique anticipar opinión en este punto, lo cierto es que con estos antecedentes, no procede admitir el pedido de cautela desprovisto de todo otro elemento probatorio que lo avale. No desconoce el tribunal, que la ocupación tradicional no se identifica con la posesión regulada por la ley civil. La tutela instituida por el régimen de emergencia ha sido reconocida respecto de los derechos de propiedad y posesión distintos de los que regula el Código Civil, con las consiguientes repercusiones en el ámbito de la prueba. Pero en todo caso, para la concesión de la cautelar es ineludible evidenciar la verosimilitud del derecho alegado, de ineludible constatación (aunque en mero grado de probabilidad), que no se suple mediante afirmaciones genéricas o textos legales. La tutela provisional procederá cuando, por cualquier medio, se demuestre que el derecho colectivo invocado es verosímil, lo cual no ha acontecido en autos, ni surge de sus constancias, y tampoco se ve debidamente fundado en la sentencia recurrida. Las generalidades expuestas en el escrito introductorio de la demanda en torno a las peculiaridades propias del régimen legal que tutela la propiedad indígena, de raigambre constitucional, tampoco bastan a ese efecto. Finalmente, cabe señalar que la inscripción de la Comunidad actora en los registros pertinentes, señalada en la sentencia recurrida, nada prueba en relación a la posesión inmemorial de las tierras en disputa. “Es que la pertenencia a una comunidad originaria no conduce al dictado de una medida como la reclamada, pues la prevista en el art. 2 de la ley 26.160 persigue mantener una situación de hecho existente y que por tanto debe ser probada” (CCCC, Sala I, sentencia N° 57 del 11/3/2013). En mérito a lo expuesto, procede hacer lugar al recurso y en sustitución, denegar la medida de no innovar solicitada por la parte actora. Los antecedentes de la causa, como las particularidades que exhibe esta especial propiedad, escasamente regulada por las normas de derecho privado, justifican imponer las costas en el orden causado (arg. art. 105, inc. 1º, 107 in fine y cc.).
La presente sentencia es dictada por dos miembros del Tribunal, por existir coincidencia de votos entre el primer y segundo votantes (art. 23 bis, LOPJ, texto incorporado por ley n° 8481).
Por ello, el Tribunal
RESUELVE:
I.- HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la demandada Comunidad Aráoz Hermanos, contra la resolución de fecha 05/08/2011 (fs. 48), que se deja sin efecto. En sustitución: «NO HACER LUGAR a la medida cautelar de no innovar requerida por la actora Comunidad India Quilmes del Pueblo Diaguita Calchaquí”. II.- COSTAS de la alzada, como se consideran. III.- DIFERIR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.
HAGASE SABER.
LAURA A. DAVID AUGUSTO FERNANDO ÁVILA
Ante mí:
María Laura Penna
