Nueva Sentencia de desalojo de la Suprema Corte de Justicia de Tucumán

Es claro que acreditar pertenencia al grupo de Indígenas del Tolombón no basta. Permanece indemostrada la posesión comunitaria tradicional. Sentenció la Suprema Corte de Justicia de Tucumán.

En suma, la Cámara resuelve …para la procedencia de la suspensión del art. 2 de la Ley 26.160 reclamada resultaba menester acreditar no sólo la pertenencia al grupo sino -primordialmente- la propiedad o posesión ancestral de esa comunidad, que haga procedente la medida requerida. La salvaguarda del derecho a la utilización de tierras de propiedad ancestral exige de manera ineludible la evidencia de ese derecho. Así, permanece indemostrada la posesión comunitaria tradicional de la franja en controversia. El planteo de la demandada ha sido resuelta negativamente por el A quo en base a las constancias fácticas y probatorias de la causa, que no indican verosímilmente la posesión tradicional de las tierras, y este argumento dirimente del fallo no se ve rebatido.

Copia de la sentencia sobre: SUCESION LOPEZ DE ZAVALIA FERNANDO JUSTO C/NIEVA DONATO EDUARDO S/ DESALOJO

C A S A C I Ó N

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Nueve (09) de Junio de dos mil diecisiete, reunidos los señores Vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores Vocales doctores Antonio Gandur, René Mario Goane -por encontrarse excusado el señor Vocal doctor Antonio Daniel Estofán-, y la señora Vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar -por encontrarse excusado el señor Vocal doctor Daniel Oscar Posse, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Gandur, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón en autos: “Sucesión de López de Zavalía Fernando Justo vs. Nieva Donato Eduardo s/ Desalojo”.
Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Antonio Gandur, René Mario Goane y doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor Vocal doctor Antonio Gandur, dijo:

I. Viene a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia de Tucumán, el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón (fs. 974/1014) contra la sentencia Nº 249 del 21 de agosto de 2014 (fs. 949/954) dictada por la Sala II de la Cámara Civil en Documentos y Locaciones, por la que: 1) se rechazan los recursos de nulidad deducidos por la Sucesión López de Zavalía, Fernando Justo, Nieva Donato Eduardo y la Comunidad Indígena del Pueblo del Tolombón; 2) se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la Sucesión López de Zavalía, Fernando Justo, revocando el decisorio de primera instancia en cuanto declaró aplicable al caso el art. 2 de la Ley N° 26.160 y, consecuentemente, se admite la demanda de desalojo por la causal de tenencia precaria y 3) se desestiman los recursos de apelación deducidos por el accionado Nieva Donato Eduardo y la Comunidad Indígena del Pueblo del Tolombón en contra de la sentencia del 08/02/2012 del Juzgado en Documentos y Locaciones de la II nominación, por la que se hizo lugar a la demanda de desalojo por la causal de tenencia precaria promovida por la actora (fs. 845/847). Corrido el traslado previsto en el art. 751 último párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán (en delante CPCCT), el mismo fue contestado (fs. 1017/1040 vta.). El recurso fue concedido por sentencia Nº 80 del 20/03/2015 (fs. 1069) del mencionado Tribunal de alzada.
Corrido vista al Ministerio Fiscal, éste emite dictamen estimando la improcedencia del recurso sub examen (fs. 1080/1083), fundamentalmente por no haberse logrado demostrar la causal de arbitrariedad alegada y puesto que “el decisorio impugnado aparece como una derivación razonada del derecho vigente, con apoyo en las circunstancias fácticas de la causa”.
II. Relata la sentencia en actual pugna que el decisorio de primera instancia resolvió hacer lugar a la demanda de desalojo, por la causal de tenencia precaria, promovida por la actora en contra de Donato Eduardo Nieva; disponiendo, en consecuencia, la obligación de restituir el inmueble objeto de la litis, constituido por dos fracciones de un inmueble de mayor extensión conocido como Estancia “Riarte” o “Rearte”; pero supeditado ello al vencimiento del plazo previsto en el art. 2 de la Ley N° 26.160.
Tal decisorio fue objeto de apelación por parte de la actora, del demandado y de la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón. Seguidamente el pronunciamiento cuya casación se pretende describe los agravios vertidos por los distintos impugnantes.
Respecto de la impugnación del actor, explica -la Cámara- que aquél se agravió del punto I de la sentencia apelada, en tanto dispuso el cumplimiento del desalojo, de acuerdo a lo prescripto por el art. 2 de la Ley Nº 26.160, sin pronunciarse sobre el planteo de inconstitucionalidad deducido por la demandante en contra de dicha norma. También afirma -la accionante- que la Ley Nº 26160 resulta inaplicable a la hipótesis de autos. Para justificar esto, la actora arguye que, según el art. 2 de la Ley Nº 26.160, para habilitar la suspensión de ejecución de sentencias de desalojo, que dicho texto contempla, la “posesión debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente acreditada”, a lo que contesta que no se verifica posesión del demandado y enfatiza que tampoco hay posesión de la comunidad. Controvierte la afirmación de la Comunidad del Pueblo de Tolombón respecto a la posesión y propiedad tradicional de las tierras. Solicita que se haga lugar al recurso de apelación, rechazándose la aplicación al caso de la Ley Nº 26160, por no darse los presupuestos de la norma y, a todo evento, por resultar inconstitucional.
El Tribunal A quo seguidamente narra los agravios del demandado. Éste enfatiza haber manifestado que venía poseyendo las tierras objeto de la demanda desde hace muchísimos años, en carácter de dueño y continuador de la posesión que ostentaron sus antepasados, es decir, posesión tradicional y preexistente, por lo que pretendió enmarcar el litigio en los términos del art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, Convenio 169 de la OIT, (Ley 24.071), art. 149 de la Constitución Provincial. A criterio del accionado, la litis quedó trabada en los siguientes términos: el actor pidió desalojo en base a un contrato de tenencia precaria y el demandado declaró posesión tradicional y preexistente, por ser miembro de una comunidad indígena. Expresa que, durante el devenir del proceso, se sancionó la Ley Nº 26.160. Alega que, a pesar de la claridad del thema decidendum, el sentenciante evitó expresarse sobre la cuestión. Explica -el accionado- que la posesión preexistente y tradicional fue debidamente probada, en especial por los informes obrantes a fs. 104-106, 107-143, 360-61, 526-34.
Aclara la Cámara que el Juzgado de Primera Instancia hizo lugar a la solicitud de intervención de tercero esgrimida por las Autoridades Tradicionales de la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón y finalmente aplicó la suspensión que ordena el art. 2 de la Ley Nº 26.160.
En tercer lugar, narra la Cámara los argumentos impugnativos vertidos por la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón. Afirmaron -los terceros- que la posesión preexistente invocada, en forma coincidente por el demandado y la Comunidad, fue admitida implícitamente por el actor y por la sentenciante, mas se juzgó que no podía ser tratada en el limitado marco cognitivo del proceso de desalojo. A partir de esta afirmación, la Comunidad estima que ello implica un reconocimiento -por parte de la sentencia de primera instancia- sobre la existencia de una controversia en materia de posesión y, en consecuencia, las conclusiones del decisorio apelado quebrantan el sentido lógico jurídico del pronunciamiento.
En la segunda parte de la sentencia, luego de relatadas las impugnaciones vertidas por las partes, el A quo se adentra en los planteos nulidificantes sustentados por la actora y la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón.
La pretensión de nulidad propugnada por la parte actora, impugnando que el punto I de la sentencia apelada haya dispuesto el cumplimiento del desalojo pretendido en la demanda de conformidad a las expresas previsiones del artículo 2º de la Ley Nº 26.160, se centra en la ausencia de pronunciamiento sobre el reclamo de inconstitucionalidad formulado, por esa parte, a dicha normativa legal.
Sobre el particular juzga el Tribunal de Mérito que, de la compulsa de los presentes actuados, surge que el pertinente planteo de su parte fue formulado a fs. 554/562, al contestar el traslado del pedido de aplicación de dicha normativa legal, que formulara el demandado por escrito de fs. 544, así como el recurso de revocatoria interpuesto por este último a fs. 546 en contra del punto II de la providencia del 30/03/07. Por escrito glosado a fs. 695/698, sostiene la Cámara que el recurrente dejó sentado que tal planteo de inconstitucionalidad constituyó el argumento último de su parte para oponerse al progreso del referido pedido de suspensión del proceso de fs. 584. Explica la Cámara que, por providencia del 24/04/09 (fs. 698) no impugnada por el demandante, se dispuso pasar a resolver el referido planteo de inconstitucionalidad, que resultó rechazado por sentencia del 01/09/09 (fs. 699/700) por considerar que la normativa impugnada no violenta la Constitución Nacional. Se añade en el decisorio cuya casación se pretende que, notificado tal acto jurisdiccional, el demandante solicitó a fs. 719 que se dicte resolución sobre el recurso de revocatoria y el pedido de suspensión del demandado de fs. 584, dando lugar al posterior dictado de la sentencia de fs. 721 sobre ambas cuestiones.
A partir de tal relato de la plataforma procesal de la causa, concluye el A quo que “… las constancias reseñadas permiten afirmar que la tacha de inconstitucionalidad que invoca el recurrente se planteó y resolvió en el trámite incidental suscitado con motivo de los mentados recursos de revocatoria y pedido de suspensión de términos del demandado. De otra parte, aquél consintió la sentencia que emitiera pronunciamiento sobre dicha cuestión y solicitó el avance de la causa”. Luego agrega que si la motivación sentencial fuere insuficiente, escueta o errónea, debe repararse por vía de la apelación, pero resulta inadmisible la pretensión nulificatoria por ese motivo. Aclara la Cámara que, en realidad, lo que el demandante está manifestando es su disenso con el criterio adoptado en la sentencia, y el recurso de nulidad no es procedente cuando los supuestos errores que se atacan en la sentencia son cuestiones in iudicando. Razón por la cual, la Cámara declara la improcedencia de la pretensión nulidificante articulada por la actora.
Respecto del recurso de nulidad alegado por la demandada, entiende el judicante que: “No se ha fundado el recurso de nulidad contra la resolución apelada. Al respecto cabe señalar que no basta la mera invocación de la arbitrariedad de la sentencia recurrida para tener por fundado el recurso de nulidad, lo que se desestima”.
El recurso de nulidad deducido por la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón es rechazado, puesto que se basa en la supuesta incongruencia por contradicciones internas en la fundamentación del decisorio de primera instancia y, por el contrario, la declaración de nulidad por vía del recurso sólo es procedente cuando se imputan vicios en el procedimiento que concluye en el dictado de la sentencia.
En el considerando IV se adentra la Cámara al tratamiento de los recursos de apelación, los que fueron tratados en forma conjunta por entenderse que las cuestiones planteadas se encontraban íntimamente vinculadas.
Recuerda el A quo que la demanda de desalojo está fundada en la causal de tenencia precaria, conforme contrato con certificación notarial de firmas, adjuntando en copias certificadas a fs. 9/10 de autos. El accionado se opuso a su progreso, negando que la accionante haya tenido la posesión del inmueble objeto de la litis, invocando a su vez posesión animus domini y afirmando que el contrato de comodato le resulta inoponible por ser violatorio de cláusulas constitucionales. Señala el sentenciante que a fs. 207 obra informe del Registro Inmobiliario, en el que se agrega copia de la Matrícula Registral X-00787, correspondiente a la Estancia Rearte, en la que consta la titularidad de Fernando Justo López de Zavalía de la mencionada propiedad ubicada en el Depto. Trancas.
Describe el pronunciamiento en pugna que la parte actora ofreció las siguientes pruebas: “Informativa: A fs. 304 la Dirección de Arquitectura y Urbanismo informa que el Dr. Fernando J. López de Zavalía, en el carácter de copropietario y administrador del inmueble objeto de la litis, autoriza a la Empresa Construcciones Eléctricas S.A. a llevar a cabo la obra de electrificación Tacanas – Gonzalo en terreno de su propiedad. Asimismo, a fs. 321 el Presidente de Mountain Bike Tucumán Club informa que en fecha 9 y 23 de mayo de 1998, se realizaron las pruebas de descenso provinciales y nacionales de bicicleta de montaña, las que tuvieron lugar en la Estancia Rearte, y que a fin de poder utilizar los terrenos necesarios, solicitaron autorización al Dr. Fernando Justo López de Zavalía en su carácter de copropietario-administrador de ése inmueble, la que le fue concedida gentilmente”. Pondera el judicante que, con estos informes, la actora acreditó la titularidad dominial.
Indica el Tribunal que de la -no impugnada- prueba testimonial producida a fs. 287-293 surge que los testigos ofrecidos coinciden en sus dichos al afirmar que Fernando Justo López de Zavalía era propietario y poseedor del inmueble en cuestión, habiéndolo facilitado en préstamo al demandado. Agrega que la mayoría de los mismos reconocen tener algún parentesco con el demandado Sr. Donato Nieva y que nunca lo escucharon decir que era indígena.
Valora el sentenciante que el carácter de tenedor precario del demandado surge del contrato de fecha 20/08/1999 (fs. 9/10), en el que Fernando Justo López de Zavalía cedió en tenencia precaria y gratuita a Donato Eduardo Nieva dos fracciones de terreno de una superficie aproximada de 2 has., distantes entre sí, una en el lugar conocido como “la laguna”, consignándose en el punto Segundo que: “El Comodatario se encuentra actualmente ocupando las mismas con su familia en virtud de contratos anteriores por los cuales le había sido entregada la simple tenencia, y tiene viviendas, cercos y corrales”.
Se describe en el pronunciamiento en conflicto que el demandado argumentó la inoponibilidad del referido contrato, alegando una posesión preexistente en el carácter de miembro de la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón que tiene su origen antes de la colonización, lo que es también corroborado por dicha Comunidad en el carácter de tercero interviniente en autos.
En cuanto a la afirmación de que son tierras tradicionalmente ocupadas por la Comunidad Indígena, sostiene la Cámara que se trata de un derecho de propiedad especial sobre sus tierras ancestrales, que se ubica en el ámbito del derecho privado, de contenido patrimonial -con las peculiaridades que le son propias- y oponible erga omnes. Es una propiedad intransmisible cuyo único titular es la comunidad indígena registrada. La referencia a las “tierras que tradicionalmente ocupan” -juzga el Tribunal- es un concepto jurídico relativo al dominio comunitario indígena, que esencialmente importa una ocupación inmemorial o ancestral. Resulta, entonces, determinante el aporte de prueba destinada a acreditar -aún sumariamente- la posesión de dichas tierras con las características delineadas por la Constitución Nacional (art. 75 inc. 17) y Provincial (art. 149), como por el convenio 169 de la OIT aprobado por Ley Nacional N° 24.071.
Luego se explaya la Cámara considerando que, si bien la ocupación tradicional no se identifica con la posesión regulada por el Código Civil, en este tipo de juicio, debe ser verosímilmente acreditada, y de las pruebas rendidas resulta que la actora efectivamente poseyó esas tierras, sin que se advierta elemento alguno que acredite siquiera de modo indiciario que las tierras ocupadas por el demandado lo eran antes -tradicionalmente- por la Comunidad Indígena del Tolombón.
El A quo transcribe los arts. 1 y 2 de la Ley Nº 26.160 y sus prórrogas. Reitera que la referencia a las tierras que “tradicionalmente ocupan” es un concepto jurídico relativo al dominio comunitario indígena, que esencialmente importa una ocupación inmemorial o ancestral. Pondera consecuentemente que ello no ha ocurrido en autos según los fundamentos ya dados, porque no se probó verosímilmente la posesión comunitaria tradicional en las tierras en cuestión. Concluye que: “la suspensión de ejecución de sentencias ordenada por la ley, sólo procede cuando se vean acreditados los extremos exigidos a tal efecto y como ello no aconteció no resulta aplicable a este caso y así se declara”.
En virtud de ello, el Tribunal inferior acoge parcialmente el recurso de apelación de la actora declarando inadmisible la aplicación del art. 2 de la Ley Nº 26.160 y sus sucesivas prórrogas, y se rechazan los recursos de apelación del demandado y de la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón.
III. Disconforme con tal pronunciamiento, el apoderado de la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón, en su carácter de tercero interesado, promueve el presente recurso de casación.
Preliminarmente, alega infracción de norma de derecho y arbitrariedad, demuestra la satisfacción de los requisitos de admisibilidad y narra los antecedentes de la causa. Describe que se promovió demanda de desalojo en contra de Donato Nieva, fundándose en un contrato de comodato celebrado el 20/08/1999 entre Fernando Justo López de Zavalía y el demandado. Al contestar demanda, se adujo inoponibilidad del referido contrato, alegando -el accionado- haber sido engañado y forzado bajo presiones a suscribir el acuerdo.
Arguye además posesión preexistente tradicional y ancestral en el carácter de miembro de la Comunidad Indígena del pueblo de Tolombón.
Describe que Rufino Antonio Morales, cacique de la Comunidad Indígena, solicitó intervención, manifestando que “el solar que ocupa la Comunidad de Tolombón es poseído desde siempre, o sea ancestralmente y preexistente…”. Explica: “Que de tanto hostigamiento, sus ancestros han optado en 1667 por comprar sus propias tierras para que los dejaran en paz, pero ello no fue suficiente para frenar las pretensiones de robo y usurpación de los terratenientes y gobiernos. Que durante los años siguientes, les han desconocido este documento; que desde allí empezaron a pasar distintos terratenientes como dueños. La copia de la escritura, extraída del archivo histórico, fue agregada en autos sin merecer la mínima consideración en ninguna de las instancias”.
Narra que por Ley Nº 2.417 de 1957 se apropiaron de 3500 hectáreas, lo que, aduce, fue una respuesta del gobierno a su reclamo. Señala que luego por Ley 27/1 del 19/12/1959 se desafectó la mitad de lo expropiado.
Manifiesta que, de proceder el desalojo, se afectarían derechos constitucionales e internacionales de las Comunidades de los Pueblos Indígenas. Invoca a su favor la Ley Nº 24.071.
Arguye que el decisorio en controversia violenta el principio de congruencia, puesto que habría coincidencia de la Comunidad, el demandado y hasta el propio actor en admitir la posesión preexistente. Cita a los fines de justificar esta última aseveración, que el actor sostuvo: “La posesión preexistente alegada por el demandado y por el tercero… que tiene su origen antes de la colonización, no puede ser objeto de valoración en esta oportunidad, ya que excede el marco de este juicio de desalojo”.
Critica que: “… la sentencia (contenga) contradicciones internas representadas por la admisión de la intervención del tercero tanto por parte del actor como del A-quo y luego proceder a excluir la valoración y pronunciamiento sobre las cuestiones propuestas por su parte que represento” (el paréntesis nos pertenece).
Reprocha que la sentencia omita analizar “… una cuestión esencial para la solución del litigio como es el planteo introducido por la Comunidad… resultando insuficiente la escueta alusión que realiza en los considerandos…”.
Luego cuestiona que “… en el apartado 3 de los considerandos se trata y resuelve una cuestión inexistente, desarrollando conceptualizaciones ajenas al recurso interpuesto por mi parte, toda vez que a fojas 884/86, mi parte no dedujo ningún recurso de nulidad”.
Seguido a las anteriores argumentaciones generales, el impugnante detalla los agravios concretos en los que cimienta el recurso sub examen.
En primer lugar, le agravia que la sentencia haya tenido por acreditado el derecho del actor, a partir de la prueba informativa de fojas 304 y 321 y de las testimoniales de fs. 287 a 293, elementos éstos que -según el recurrente- devienen insuficientes para justificar que el actor sea propietario y poseedor, en tanto los hechos descriptos en tales probanzas involucran una fracción que no es objeto de la demanda.
Sostiene que deviene arbitrario fundar el fallo, en la acreditación de la titularidad dominial, lo que constituye cuestión ajena al proceso de desalojo, en la lógica del impugnante.
En tercer término cuestiona que se interprete que el demandado Donato Nieva se encuentre actualmente ocupando las tierras como comodatario. Tal razonamiento implica -para el impugnante- un desconocimiento de que, en realidad, tal ocupación se ha prolongado desde sus orígenes, atravesando diversos estadios sociales, políticos, culturales y jurídicos, entre los que se cuenta un trato cuasi esclavista, que anteriormente revestía otras formas y que se traducen, en la actualidad, en convenios de comodatos como el acompañado.
En cuarto término, alega que no se acreditaron los contratos anteriores, a los que refiere la cláusula segunda del convenio de comodato.
En quinto lugar, disputa que no se haya ponderado la inoponibilidad del referido contrato, ante la supuesta posesión preexistente, del demandado, en carácter de miembro de la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón. Cita jurisprudencia que estima favorable a su pretensión y la Ley Nº 24.071, Convenio 169 OIT, art. 75 inc. 17 de la Constitución, 149 de la Constitución Local.
En sexto término, le agravia que el fallo ignore la existencia de un conflicto de posesiones entre actor y la Comunidad Indígena. Agrega que: “La cantidad de elementos demostrativos de la preexistencia de la posesión comunitaria, mal pueden conducir a la falaz expresión de la Cámara quien, por otra parte, no ha contrariado el supuesto de improcedencia o imposibilidad probatoria…”.
Asimismo, el recurrente denuncia la errónea aplicación de norma de derecho. Dice: “Calificar al derecho de posesión y propiedad tradicional y ancestral como perteneciente al ámbito de derecho privado importa una distorsión de este instituto… por lo que la inclusión en el ámbito del derecho privado produciría graves consecuencias por la colisión entre institutos ius civilistas que arribarán a fallos como el presente, que echan por tierra las garantías constitucionales contenidas en los art. 75 inc. 17…”
También le imputa al decisorio cuya casación se pretende fundamentación aparente, en la medida que se habría limitado a reproducir las argumentaciones de las partes y el dictamen fiscal. Critica que no se hayan tenido en consideración elementos relevantes.
Reprocha la aseveración sentencial, por la que se argumenta que no se advierte “ningún elemento que acredite siquiera de modo indiciario que las tierras ocupadas por el demandado lo eran antes -tradicionalmente- por la Comunidad Indígena del Tolombón”. El impugnante tilda de dogmática tal aserción, puesto que aduce que no fueron tenidos en cuenta “… no solo los informes del INAI, sino las propias constancias producidas por el actor”. Señala que la posesión preexistente y tradicional fue debidamente probada, en especial por los informes obrantes a fs. 104-106, 107-143, 360-361, 526-534 y por el propio contrato que el actor pretende hacer valer. La ausencia de valoración de dichas probanzas es la que lleva a la Cámara a que afirme, sin motivación, que la posesión tradicional no fue comprobada.
Alega el recurrente que: “Decir que ‘se encuentra actualmente ocupando las mismas con su familia’, que existen ‘contratos anteriores’ y que ‘tienen viviendas, cercos y corales’ es justamente reconocer la posesión tradicional…”. A partir de tales circunstancias, el quejoso estima que la Cámara no valuó debidamente la supuesta existencia de participación del demandado en la “posesión tradicional” argüida por la Comunidad.
Por otro lado, el impugnante controvierte que la sentencia se haya basado en los testimoniales de fs. 287-293, donde los declarantes sostienen que nunca escucharon decir que el demandado era indígena. Pero, explica el recurrente, que es el propio INAI quien informa que Donato Nieva es comunero de la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón.
Finalmente, alega lesión a derechos constitucionales y específicamente al derecho humano a la propiedad comunitaria. Cita normas y jurisprudencia que entiende favorables a su pretensión. Describe la situación actual de las comunidades de los pueblos indígenas en territorio de la República Argentina y los principales ejes del Derecho Indígena en los fueros internacionales.
Denuncia hecho nuevo. Explica que: “La prueba sustancial que reclama la sentencia impugnada se trata de la que se ha producido a través del relevamiento técnico-jurídico catastral dispuesto por ley 26.160 y su decreto reglamentario 1122. Este proceso tuvo su comienzo con posterioridad a la traba de la litis y concluyó recientemente con la Resolución Nº 576 en el Expte. N-E- 51001/2013, mediante el cual se tienen por cumplido el relevamiento técnico jurídico catastral en su Art. 1 ro., y en su Art. 2 reconoce la ocupación A.T.P. (actual, tradicional y pública) de la Comunidad Indígena del Pueblo del Tolombón” (el paréntesis nos pertenece). A partir de ello, solicita se remita copia certificada de la Resolución Nº 576 obrante a fs. 421/426, como así también de las láminas obrantes a fs. 53, 54 y 63. Asimismo requiere se informe si la propiedad motivo de la litis se encuentra comprendida dentro de las fracciones relevadas como posesión actual, tradicional y pública a nombre del impugnante. Agrega copia de la Resolución Nº 576 de 03/06/2014 del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, correspondiente al expte. E-INAI-51001-2013 y copias de relevamiento territorial de la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón en 3 fojas.
IV. Descriptos los agravios en que se sustenta el presente recurso, corresponde tratar la admisibilidad de la impugnación tentada. La misma ha sido interpuesta en término (cfr. cargo actuarial de fs. 1014), y cumplió con el depósito de ley (fs. 973). Está dirigida contra sentencia definitiva en los términos del art. 748 inc. 1 del CPCCT. El escrito recursivo se basta a sí mismo, haciendo una relación completa de los puntos materia de agravio, adecuándose a las exigencias de los arts. 751 y 752 de la ley ritual civil. Se ha propuesto doctrina legal y la impugnación recursiva se motiva en la invocación de infracción de normas de derecho y de arbitrariedad, por lo que el recurso deviene admisible.
V. Corresponde, en consecuencia, examinar la procedencia de la vía impugnativa incoada, confrontándola con la sentencia en crisis y el derecho aplicable al caso, de lo que es dable anticipar su inviabilidad, por los fundamentos que se esgrimen seguidamente.
1. Preliminarmente, corresponde descartar la argumentación desplegada en aras de reñir la legitimación activa. No es acertado -como lo alega el impugnante- que la sentencia en pugna haya tenido por comprobado el derecho del actor, solo a partir de la prueba informativa de fojas 304 y 321 y de las -no tachadas- testimoniales de fs. 287 a 293.
Sobre este tópico, el decisorio controvertido explícitamente se sustenta en otras probanzas, a más de las señaladas incompletamente por la parte recurrente. Así, se cimienta esencialmente en el informe del Registro Inmobiliario de fs. 207 para tener por acreditada la titularidad dominial; que, si bien no constituye el eje de la pretensión en un proceso de desalojo, presenta relevancia a los fines de la justificación de la legitimación activa. El resto de las constancias, recién mencionadas, lo son para confirmar además la posesión en cabeza del demandante. A lo que debe añadirse, como relevante demostración, el contrato de fecha 20/08/1999 (fs. 9 a 10), por el que Fernando Justo López de Zavalía cedió en tenencia precaria y gratuita a Donato Eduardo Nieva dos fracciones de terreno de una superficie aproximada de 2 has., distantes entre sí, consignándose en el punto Segundo de dicho convenio que: “El Comodatario se encuentra actualmente ocupando las mismas con su familia en virtud de contratos”. Este último instrumento, inadvertido en la argumentación impugnativa, deviene dirimente en el juzgamiento positivo de la legitimación activa litigada.
Por tanto, los embates recursivos tendientes a cuestionar la legitimación activa no merecen ser admitidos.
2. El primer agravio, orientado a requerir la inoponibilidad del contrato que unió a las partes, por supuestos “engaños y presiones” en su celebración, no puede ser receptado, atento la absoluta orfandad probatoria que media sobre la comprobación de dichas circunstancias.
Lo cierto es que se encuentra acreditado que el actor y el demandado suscribieron un contrato de comodato, y es en virtud de ese título que se promovió la presente acción de desalojo. El carácter de tenedor precario del demandado surge prístino del antes mencionado contrato de fecha 20/08/1999 (fs. 9 a 10), por el que Fernando Justo López de Zavalía cedió en tenencia precaria y gratuita a Donato Eduardo Nieva parcelas del inmueble. Consecuentemente, la alegación de que el demandado detentaba posesión animus domini no cuenta con respaldo suficiente.
Cabe recordar que es inveterada doctrina de esta Corte Suprema de Tucumán que: “si el demandado…alega un derecho a la posesión debe acreditar prima facie su condición de poseedor para enervar el juicio de desalojo, pues en tal supuesto no surge con claridad la obligación de restituir; situación ésta que tendría que dirimirse en el respectivo juicio posesorio o petitorio. No se trata pues de discutir en el juicio de desalojo el ius possidendi o el ius possesionis, sino de verificar la seriedad o verosimilitud de la defensa que hace valer el intruso, exigencia mínima para que la invocación tenga virtualidad de paralizar el desalojo” (cfr. CSJTuc., “Piskulic de Ibarra, R.T. y otra vs. Romano Juan Carlos y otros s/ Desalojo”, sentencia N° 427, del 29/7/1994; “Allende, Dora Ester vs. Artaza Adán y otros s/ Desalojo por tenencia precaria”, sentencia N° 110 del 04/3/1996; “Suc. de Alderete, Tiburcio vs. Aguirre, Pascuala del C. y otros s/ Desalojo por tenencia precaria”, sentencia N° 504 del 03/7/1997; “Rearte, Ileana María vs. Palazolo Antonio José y otro s/ Desalojo”, sentencia N° 832 del 10/10/2000; “Vela, Eduardo A. vs. Uruaga Luis Ignacio y otro s/ Desalojo por tenencia precaria”, sentencia N° 710 del 06/9/2000; entre muchos otros). La falta de verosímil comprobación de la posesión animus domini argüida signa negativamente la suerte de esta argumentación.
3. En parte del recurso, se alega confusamente que: “Decir que ‘se encuentra actualmente ocupando las mismas (tierras) con su familia’, que existen ‘contratos anteriores’ y que ‘tienen viviendas, cercos y corales’ es justamente reconocer la posesión tradicional…”. Por el contrario, la propiedad tradicional tiene un contenido y un alcance disímil al que subyace en la transcripta aseveración.
Median notorios distingos entre la propiedad privada y la comunal. Para la comunidad indígena, el término territorio tiene una connotación especial, en cuanto es una expresión simbólica de su etnicidad, de su historia y cultura. De hecho, el derecho a la identidad de la comunidad indígena va inescindiblemente de la mano del reconocimiento del derecho a la tierra (Bravo, Paula A. “Identidad, Propiedad y Derecho Constitucional”, Derecho Constitucional Indígena, García, Julio -coord.-, Chaco, Contexto, 2da ed., 2012, p. 374). Es que “Las poblaciones indígenas tienen una relación espiritual y material profunda y peculiar con sus tierras” (Fognini, Ariel I., “La propiedad indígena en la Argentina. Del Ayllu a la Constitución Nacional”, LLNOA 2009 –octubre-, 814). La propiedad comunitaria indígena implica un concepto nuevo de propiedad, conforme al cual, el ejercicio de la posesión no se hace por una persona física determinada, sino por el grupo que forma esa comunidad preexistente al propio Estado Nacional.
Ambos derechos de propiedad, aunque con naturaleza parcialmente desigual, gozan de fundamentalidad constitucional, en los arts. 17 y 75 inc. 17, respectivamente de la Ley Fundamental. También detentan equivalente garantía convencional. Respecto de esta última dimensión, la Corte Interamericana de Derecho Humanos ha reconocido que “tanto la propiedad privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas tienen la protección convencional que les otorga el artículo 21 de la Convención Americana” (Corte IDH, sentencia del 17/06/2005, “Comunidad Indígena Yakye Axa c. Paraguay. La Ley Online”, cita: AR/JUR/9550/2005).
4. Respecto de la propiedad comunal, cabe tener presente que la Corte Federal explicó que: “La garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores, y la relevancia y la delicadeza de los aludidos bienes deben guiar a los magistrados no sólo en el esclarecimiento y decisión de los puntos de derecho sustancial, sino también de los vinculados con la ‘protección judicial’ prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), que exhibe jerarquía constitucional” (CSJN, sentencia del 30/09/2008, “Comunidad Indígena Eben Ezer v. provincia de Salta – Ministerio de Empleo y la Producción s/amparo”).
Tales particularidades dificultan que los integrantes de la comunidad indígena demuestren la realización de los actos posesorios típicos del código civil, por las propias características y secuelas de fenómenos históricos, tales como la conquista, la inmigración, etc., que no pueden desconocerse. Por lo que el Juez tiene que inspeccionar la problemática con una enfoque más amplio que el acostumbrado, que se asiente en la concreción del entendimiento de la diversidad cultural, que desborda la idea clásica de propiedad individual. Es que, como sostiene Gelli, “el reconocimiento del derecho a la propiedad comunitaria implica la preservación de una forma cultural…” (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, t. II, Buenos Aires La Ley, 4ta ed, 2011, p. 193).
5. Consecuentemente, la sustancial temática controvertida en autos consiste en determinar si el complejo normativo tutelar de los derechos de los Pueblos Indígenas le confieren un derecho concreto a la Comunidad del Pueblo del Tolombón para repeler el desalojo promovido por el titular registral del inmueble, en este caso, la Sucesión de López de Zavalía, Fernando Justo, en contra del Sr. Donato Eduardo Nieva.
Ello conlleva la cabal comprensión del derecho de los pueblos indígenas a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, consagrado en la Constitución Nacional (art. 75, inc. 17), en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 21), en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales (arts. 13, 14 y 16), en la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (arts. 25 y 26) y en la Ley N° 26.160 (reglamentada por el Decreto Nro. 1122/2007).
En principio, media una prohibición de desalojos y traslados de los pueblos indígenas (OIT, Revisión parcial del Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales, 1957 (núm. 107), informe VI, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1988, p. 121; Comité DESC, Observación General N° 14, “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”, 2000, punto 27 segundo párrafo, p. 8), que admite excepciones reglamentariamente establecidas en el propio art. 16 del Convenio 169 de la OIT (Cfr. Gomiz, María M. y Salgado, Juan M., Convenio 169 de la O.I.T sobre Pueblos Indígenas, Tierra del Fuego, ODHPI, 2da edición, 2010, p. 232 y siguientes).
Deviene aquí oportuno recordar que la Corte IDH sostuvo que el gobierno debería en su derecho interno adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de la propiedad de las comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres, de aquéllas (Corte IDH, “Comunidad Mayagna -–Sumo- Awas Tingni c. Nicaragua”, Sentencia del 31/08/2001, Serie C n° 79).
Cabe reiterar que ese mismo Tribunal Internacional ha reconocido que: “La garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales… pues, en función de su entorno, los miembros de las comunidades indígenas transmiten de generación en generación este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indígenas” (Corte IDH, sentencia del 17/06/2005, “Comunidad Indígena Yakye Axa c. Paraguay”, La Ley Online cita: AR/JUR/9550/2005).
La Corte Interamericana ha sentado una serie de principios (sistematizados en Sentencia del 24/08/2010, “Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay”, fondo, reparación y costas, párrafo 109) respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado (Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna –Sumo- Awas Tingni vs. Nicaragua, supra nota 101, párr. 151, y Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, supra nota 20, párr. 128); 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro (Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna –Sumo- Awas Tingni vs. Nicaragua, supra nota 101, párr. 151, y Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, supra nota 20, párr. 128); 3) el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas (Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna –Sumo- Awas Tingni vs. Nicaragua, supra nota 101, párr. 164; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, supra nota 45, párr. 215, y Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, supra nota 16, párr. 194); 4) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe (Cfr. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 15/06/2005, Serie C No. 124, párr. 133, y Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, supra nota 20, párr. 128); y 5) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad (Cfr. Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, supra nota 20, párrs. 128 a 130).
De lo hasta aquí relatado, conviene refrendar que a priori existe una copiosa normativa constitucional, convencional y legal diagramada para amparar los derechos de los pueblos indígenas a la propiedad comunal de sus tierras y de los terceros de buena fe.
6. Efectuadas las anteriores precisiones, y descartada de plano la hipótesis alegada por el recurrente de que el propio actor haya admitido la posesión preexistente del accionado, deviene dirimente ponderar, en el caso concreto, la consistencia de la prueba de la argüida propiedad comunitaria.
La Cámara precisamente rechaza las defensas articuladas, en el entendimiento que: “La referencia a las ‘tierras que tradicionalmente ocupan’ es un concepto jurídico relativo al dominio comunitario indígena, que esencialmente importa una ocupación inmemorial o ancestral”. Pero agrega: “Resulta, entonces, determinante el aporte de prueba destinada a acreditar -aun sumariamente- la posesión de dichas tierras con las características delineadas por la Constitución Nacional (art. 75, inc. 17) y Provincial (art. 149), como por el convenio 169 de la OIT aprobado por ley nacional N° 24.071. Si bien la ocupación tradicional no se identifica con la posesión regulada por el Código Civil, en este tipo de juicio, debe ser verosímilmente acreditada, y de las pruebas rendidas resulta que la actora efectivamente poseyó esas tierras, sin que se advierta ningún elemento que acredite siquiera de modo indiciario que las tierras ocupadas por el demandado lo eran antes -tradicionalmente- por la Comunidad Indígena del Tolombón”.
Así las cosas, aprecia el Tribunal de mérito que no se encuentra verosímilmente comprobada la mentada posesión comunitaria tradicional de las tierras en debate.
Una atenta lectura del escrito recursivo impone corroborar tal estimación, en tanto, la recién descripta valoración no ha logrado ser eficazmente rebatida por el impugnante. El quejoso discrepa con la apreciación probatoria, “pero no identifica a cuáles pruebas se refiere, no explica cuál es la inferencia que cabe extraer de ellas ni señala cuál es el valor de convicción que debería asignárseles, de manera tal de que la conclusión a la que arribó la Cámara pueda ser tildada de arbitraria. En especial, teniendo en cuenta que la Cámara identificó las pruebas producidas y que consideraba relevantes a los fines de la solución de este litigio y les asignó, una a una, un determinado valor de convicción. El demandado puede mostrarse en desacuerdo con el criterio de ponderación del Tribunal sentenciante, pero su mero desacuerdo no autoriza a descalificar, por arbitrario, el pronunciamiento juridisccional de la Cámara” (CSJTuc., Sentencia N° 1682 del 29/12/2016, “Argañaraz José Eduardo vs. Cervecería y Maltería Quilmes S.A. s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).
En este punto, es dable recordar la reiterada postura de este Máximo Tribunal Local que ha juzgado: “la omisión de una crítica completa y razonada de la totalidad de los concretos fundamentos del fallo impugnado configura manifiesto incumplimiento de la exigencia establecida en el art. 751 CPCyC” (CSJTuc., sentencia N° 1721 del 29/12/2016, “Ibáñez Ana María vs. Dirección Provincial de Vialidad y Otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).
Ciertamente, en su escrito casatorio, la parte impugnante se confina a disentir con la ponderación de la Cámara, apenas alegando que, de las constancias de la causa, supuestamente habría quedado documentada la propiedad comunal. Solo enuncia, a los fines de demostrar tal aseveración, una serie de instrumentos agregados a fs. 104-106, 107-143, 360-361, 526-534 de autos. Pero, a poco de relevar tales medios probatorios, deviene inexorable juzgar que, en modo alguno, tales instrumentos atestiguan siquiera verosímilmente la propiedad comunal pregonada.
Veamos. Las aludidas constancias tan solo dan cuenta de que la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón se encuentra inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (fs. 104-106). Exponen datos sobre la indiscutida existencia de tal comunidad indígena y contiene una manifestación (suscripta por el Sr. Rufino A. Morales) sobre la supuesta posesión preexistente, al Estado argentino, del Pueblo del Tolombón respecto de la propiedad indígena de la Estancia Riarte o Rearte. Asimismo explicita que el demandado es un miembro de dicha comunidad (fs. 360 y vta.). Entre tales documentos también obra un informe del INAI (fs. 526 a 534) donde se comprueba que la Comunidad Indígena del Pueblo del Tolombón registra personería inscripta (fs. 526), pero de donde emerge que: “… en el INAI no se encuentra determinada la extensión territorial de la Comunidad en virtud de que no se realiza un relevamiento territorial, al momento de proceder a la inscripción de la Personería Jurídica” (fs. 530), respuesta dada por el organismo ante el interrogante “si en esa oficina pública nacional se encuentra determinada la extensión del territorio que dicha Comunidad Indígena ostenta como ‘posesión tradicional’…” (fs. 527).
Por tanto, de los medios probatorios indicados por la Comunidad impugnante no surgen, ni siquiera en forma indiciaria, elementos que permitan certificar verosímilmente la posesión alegada. Mucho menos, las constancias probatorias reseñadas por el interesado, devienen susceptibles de confirmar la arbitrariedad del pronunciamiento atacado.
En el caso Xákmok Kásek vs. Paraguay, la Corte Interamericana ha recordado que, con respecto a la posibilidad de recuperar las tierras tradicionales, se ha establecido que la base espiritual y material de la identidad de los pueblos indígenas se sustenta principalmente en su relación única con sus tierras tradicionales, por lo que mientras esa relación exista, el derecho a la reivindicación de dichas tierras permanecerá vigente. Ahora bien, ha precisado -ese Alto Tribunal- que si esta relación hubiera dejado de existir, también se extinguiría ese derecho (Corte IDH, Sentencia del 24/08/2010, “Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay”, fondo, reparación y costas, párrafo 112); lo que no puede sino ser carga probatoria de la comunidad pretensora.
Esta determinación, acerca de si el derecho que asiste a los miembros de la Comunidad del Tolombón de recuperar sus tierras perdidas permanece o no vigente, no puede ser objeto de examen en este acotado ámbito del recurso extraordinario local en el marco de un proceso de desalojo, a partir de las exiguas probanzas producidas en las instancias inferiores o de constancias que no han sido centro de adecuado debate, por haberse incorporado tardíamente.
7. Precisamente en cuanto al relevamiento agregado, no muta la anterior conclusión, en tanto no pudo ser debidamente estimado por la Cámara, habida cuenta su posterior anexión a la causa.
Con respecto a dicho relevamiento técnico – jurídico adjuntado en el sub lite (fs. 1005 a 1013), cabe tener presente que recién fue adjuntado en el marco del recurso de casación, literalmente como parte integrante del escrito casatorio incoado por la Comunidad Indígena del Pueblo del Tolombón.
Tal anexión se encuadra en la denuncia de un hecho nuevo, que precisamente viene dada por la producción del relevamiento que, según explica el impugnante, es el resultado de un proceso que tuvo “su comienzo con posterioridad a la traba de la litis, y que concluyó recientemente con la Resolución n° 576 en el expte. N-E- 51001/2013”. En el contexto del hecho nuevo denunciado, la Comunidad Indígena requiere: “a).- Solicito se libre oficio al organismo precitado a los fines de que se remita copia autenticada de la Resolución n° 576 obrante a fojas 421 a 426; como así también de las láminas obrantes a fojas 53, 54 y 63.- b).- Para que informe si la propiedad motivo de la Litis se encuentra comprendida dentro de las fracciones relevadas como posesión ATP de mi mandante”.
La documentación acompañada por la Comunidad Indígena consta de cartografía en tres páginas (fs. 1005 a 1007), suscriptas por el Coordinador General del Programa Nacional de Relevamiento, de donde se desprende que las tareas fueron llevadas a cabo por el INAI y la Defensoría del Pueblo de Tucumán, en la localidad de “Gonzalo, Departamento Trancas, Provincia de Tucumán”. También se adjunta copia de la Resolución N° 576 del 03/06/2014 del INAI por la que, en su artículo primero, se da por cumplido el Relevamiento Técnico, Jurídico y Catastral dispuesto por el art. 3 de la Ley Nacional N° 26.160, Decreto PEN N° 1122/07 y la Resolución INAI N° 587/07. En el artículo 2 se reconoce la ocupación actual, tradicional y pública dela Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón, perteneciente al pueblo Diaguita, en las superficies georreferenciadas.
Ahora bien, por un lado, de estas cartografías no es dable extraer ni un solo dato del que puede inferirse, con la rigurosidad que impone el ámbito de debate jurisdiccional, que el territorio relevado coincida total o parcialmente con el inmueble objeto del presente litigio de desalojo. Dicho en otras palabras, de las cartografías no se desprende información, con el suficiente nivel de certeza, que autoricen a atestiguar cuál es el grado de coincidencia geográfica entre el “Territorio Comunitario de Ocupación Actual, Tradicional y Pública” y el bien cuyo desahucio se persigue. De hecho, tampoco media comprobación de la autenticidad de la supuesta “superficie georeferenciada”, a la que aludiría el art. 2 de la Resolución N° 576/2014. Tal orfandad probatoria y la absoluta ausencia de referencias geográficas útiles obstan, en esas condiciones, la viabilidad de la pretensión del impugnante.
Por otro lado, la morosa admisión de tal medio probatorio, en esta instancia extraordinaria local, podría ser susceptible de generar una alteración a la estructura esencial del proceso e implicaría un severo cercenamiento al derecho de defensa de la actora, que ciertamente controvierte varias de las aseveraciones contenidas en el relevamiento agregado, mediante impugnaciones (ver especialmente fs. 1020 a 1023) que merecerían un tratamiento suficiente, estimatorio o no, pero que indubitablemente no ameritan su desatención in limine. Lo dicho no constituye una previsión abstracta, ya que, en su escrito de responde al recurso casatorio sub examen, el accionante formula diversos cuestionamientos a la veracidad del relevamiento adjuntado, así por ejemplo arguye: “… los indios de Tolombón juntamente con los Indios de Colalao, tuvieron la posesión (no tradicional, sino derivada de conformidad con la legislación civil española y patria) de las tierras conocidas como Pusana, Surana o estancia Colalao, que alegaban haber comprado a Sana Martínez de Campusano, en el lugar en donde actualmente se ubica San Pedro de Colalao, y no precisamente en la Estancia Riarte, cuya independencia y límites reconocieron expresamente los integrantes de dicha comunidad” (ver fs. 1031 vta.).
Más allá de la certeza, o no, de tales objeciones al relevamiento, no puede prohibirse una adecuada sustanciación a las refutaciones desplegadas por la demandante, lo que indudablemente no puede ser objeto de debate recién en esta instancia extraordinaria local; por lo que, dicho relevamiento deberá ser presentado por las vías procesales pertinentes, donde se habilite la discusión que autorice tener por satisfechos derechos fundamentales de ambas partes, entre otros el de defensa en juicio.
Agrava esta última circunstancia el hecho que la realización en Tucumán de los relevamientos territoriales de comunidades indígenas, en ejecución de la Ley N° 26.160, parece haber sido conflictiva, al decir de ciertos sectores especializados en la temática. Así se ha relatado que: “En Tucumán se llevó adelante el relevamiento, por decisión de las CI, entre agosto de 2009 y diciembre de 2010, mediante un convenio entre el INAI y la Universidad Nacional de Tucumán… cuando, a pedido de las comunidades, se rescinde el convenio entre UNT-INAI. El motivo alegado fue que el ETO no podía articular el trabajo con las CI por falta de experiencia y fueron las mismas comunidades las que llevaron adelante la gestión de la ruptura. Fue un acontecimiento traumático…” (Arenas, Patricia, “La participación de Tucumán en el relevamiento territorial de la Ley 26.160”, Población y Sociedad, ISSN 0328-3445, Vol. 20, N° 2, 2013, pp. 128/129).
Recientemente la Corte Federal sostuvo que la “posesión comunitaria, tutelada por la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos mencionados, pone en cabeza del Estado un conjunto de obligaciones vinculadas con la protección de la tierra, de los recursos naturales y de ciertos patrones culturales. Al respecto, la Corte Interamericana expresó que, hasta tanto se concrete la delimitación y titulación de las tierras indígenas, los Estados deben abstenerse de realizar ‘actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad’ (Corte IDH, ‘Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua’, sentencia del 31 de agosto de 2001, párr. 153)”. Pero luego precisa el precedente de nuestro Máximo Tribunal Nacional que ello es así cuando “existen elementos que revelan con un grado de verosimilitud suficiente que las tierras pueden formar parte de la ocupación tradicional de una comunidad indígena” (CSJN, Sentencia del 10/11/2015, “Martínez Pérez, José Luis c. Palma, América y otros s/ medida cautelar s/ casación”, del dictamen de la Procuradora General que la Corte hace suyo); que es lo que la resolución en pugna explica que no se verifica en la especie.
En consecuencia, en el antecedente citado, la Corte admite enfáticamente que el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos le confieren un derecho a la comunidad indígena para repeler el desalojo. Pero ello lo es si las tierras, objeto de la medida de desalojo, han sido identificadas como parte del territorio de una comunidad originaria y se encuentra comprobado que ellos ejercen la posesión comunitaria tradicional desde antaño; extremo fáctico este último que justamente la Cámara inferior desconoce.
8. Tampoco deviene atendible el fundamento impugnativo por el que se pretende trazar una vinculación causal entre la admisión como tercero en el proceso de la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón y un supuestamente consecuente reconocimiento de su posesión preexistente.
No se verifica la arbitrariedad jurisdiccional argüida por el recurrente, puesto que no media contradicción si se admite a un tercero en el proceso, mas luego no se estiman positivamente todas o algunas de las consideraciones vertidas por éste.
En sentido contrario a la lógica que subyace en la argumentación recursiva, esta Corte ha sostenido en un precedente semejante que: “lo dirimente no era que se hubiese dado intervención a la Comunidad Indígena de Amaicha del Valle como tercero coadyuvante de los demandados, ni que esta hubiera reconocido como miembros de la citada comunidad a los integrantes de la familia Moya, ni que hubiere reafirmado la posesión y propiedad comunitaria de la fracción en litigio; nuevamente, lo relevante era acreditar tales extremos, porque de lo contrario -y en análogo sentido al antes apuntado- bastaría la mera ‘jactancia’ de la condición indígena para tornar ilusoria la acción de desalojo, contra la garantía de la igualdad ante la ley consagrada por el art. 16 de la Constitución Nacional, y el tenor literal del art. 2 de la Ley N° 26.160 que, para otorgar tan enérgico efecto, contiene la siguiente exigencia expresa: ‘La posesión debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente acreditada’…” (CSJTuc., Sentencia N° 440 del 12/05/2015, “Critto Francisco Adolfo Vs. Moya Roque Félix y otro s/ Desalojo”).
Pues bien, ni la aceptación de la intervención como tercero goza de las consecuencias que la impugnante pretende asignarle, ni la Comunidad ha logrado desvirtuar la valoración del A quo, por la que juzga que no se encuentra acreditado el supuesto de hecho contemplado en el art. 2 de la Ley N° 26.160 y sus prórrogas.
9. Tampoco es viable el reproche tendiente a poner de manifiesto que el principal planteo introducido por la Comunidad Indígena no fue objeto de juzgamiento. Contrariamente, las argumentaciones vertidas por dicha Comunidad han sido suficientemente tratadas en el fallo en controversia.
Respecto de la propiedad indígena, la Cámara manifiesta: “que se trata de un derecho de propiedad especial sobre sus tierras ancestrales, que se ubica en el ámbito del derecho privado, de contenido patrimonial -con las peculiaridades que le son propias- y oponible erga omnes. Se trata de una propiedad intransmisible cuyo único titular es la comunidad indígena registrada”. Agrega: “La referencia a las ‘tierras que tradicionalmente ocupan’ es un concepto jurídico relativo al dominio comunitario indígena, que esencialmente importa una ocupación inmemorial o ancestral”.
No obstante reconocer el derecho invocado por la Comunidad Indígena, entiende el A quo que de las pruebas rendidas resulta “que la actora efectivamente poseyó esas tierras, sin que se advierta ningún elemento que acredite siquiera de modo indiciario que las tierras ocupadas por el demandado lo eran antes -tradicionalmente- por la Comunidad Indígena del Tolombón”.
En otras palabras, el Inferior no se desentiende de los derechos invocados por la Comunidad Indígena, sino que -como se adelantara- interpreta que no se encuentran constatados en el sub iudice los extremos fácticos que tornarían operativas tales potestades. Ergo no media ausencia de examen de los agravios esgrimidos por la impugnante, ni de motivación en su juzgamiento.
10. Atento las particularidades anotadas, no parece ser este proceso de desalojo el ámbito procesal idóneo para debatir cuestiones de la relevancia de aquellas vinculadas al derecho a la propiedad comunitaria de los miembros de la Comunidad Indígena del Tolombón sobre sus tierras tradicionales (Cfr. doctrina emergente del art. 425 del CPCCT)
En este punto, la Cámara ha entendido limitada la naturaleza de la acción de desalojo para una controversia de tal profundidad, que amerita llevarse a cabo a través de carriles procesales apropiados, que autoricen una actuación plena del derecho de defensa, tanto de quien ejerce la propiedad privada como de los que proponen el reconocimiento de la propiedad comunitaria. En tal tesitura, esta Corte ha diferenciado lo relacionado al derecho real de propiedad y a la posesión respecto del derecho a ser restituido en la tenencia de la cosa, siendo éste último objeto de la acción de desalojo, que permanece ajena a la controversia sobre los primeros (Cfr. CSJTuc., Sentencia N° 570 del 09/08/2010, “Finca San Antonio S.R.L. vs. Carbajal Damián s/ Desalojo”). En ese sentido esta Corte ha explicado: “La acción de desalojo es personal por lo cual no resulta el campo propicio para litigar sobre materia concerniente a la propiedad y/o posesión del bien objeto de la pretensión ni de aquélla se derivará perjuicio definitivo alguno a la recurrente vinculado a estas cuestiones” (CSJTuc., Sentencia N° 620 del 19/05/2016, “Albornoz Enrique Abel vs. Martínez Nilda Ana s/ Desalojo”).
Desde esta perspectiva, los eventuales derechos de la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón merecen un marco procesal de discusión más extenso, que desde ya no es el acotado espacio del recurso de casación en el escenario de un ya restringido proceso de desalojo. Decimos esto, puesto que el relevamiento, cuyo estudio propone el impugnante, recién fue anexado en esta última instancia. Razón por la cual, es dable comprender que la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón cuenta con otros remedios procesales y vías de reparación para encarrilar sus pretensiones, que no pueden ser satisfactoriamente articuladas, recién en la etapa recursiva extraordinaria local de un proceso de desalojo; más cuando persisten controvertidas, según las visiones expuestas por actor y tercero interviniente, cuestiones relevantes.
Así el actor expresa: “…las comunidades de Colalao y Tolombón, que pelearon contra otras parcialidades indígenas en los valles Calchaquíes, por temor a represalias de esas otras parcialidades indígenas, bajaron voluntariamente a la jurisdicción de Tucumán en el año 1662. A su vez, más adelante la misma reseña afirma que el 16 de septiembre de 1679 Ana Martínez Campusano vende a los indios de Colalao y Tolombón su estancia en el valle de ‘Chamorro’ (Sic, aunque deba leerse Choromoros, que es una denominación que antiguamente comprendía una región más vasta que la zona que hoy lleva esa denominación) sin escritura” (fs. 555 vta.). Seguidamente agrega: “… la posesión que pudiera haber tenido o mantener este pueblo, o sus herederos sobre tierras en la Provincia de Tucumán, jamás podría considerarse ancestral o preexistente, ni tradicional, sino que claramente es un derecho derivado que se encuadra dentro del derecho español que fuera receptado por la República Argentina, ya que habría comprado las tierras que finalmente fuera a ocupar, a una española, vendedora que es necesario recalcar, reconoció no tener título sobre las mismas…” (fs. 555 vta.). Luego aclara la demandante que: “… la Estancia que luego se llamaría Riarte, le fue otorgada en propiedad al primer antecesor en el dominio de mis mandantes, Don Pedro de Ávila y Zárate, mediante merced real en fecha 12 de septiembre de 1673 por encontrarse esas tierras vacas (vacías) y despobladas, habiéndose hecho tradición formal de dichas tierras en fecha 17 de octubre de 1673, sin contradicción alguna. Es decir que los antecesores en el dominio de mi parte, adquirieron y tomaron posesión vacua de la propiedad de las tierras que ahora pretende disputar la Comunidad Indígena, tres años antes de que dicha comunidad afirmara que las hubo por compra a una española que reconoció no tener títulos sobre las mismas, siendo que en cambio, fue la autoridad quien las otorgó al antecesor de mi parte. La ausencia de indígenas en las tierras cuyos dominio y posesión adquirieron en 1673 los antecesores en el dominio de mis mandantes es un hecho histórico, que figura como tan en las recopilaciones efectuadas por un historiador de la talla de Manuel Lizondo Borda” (fs. 556 y vta.).
A su turno, en su escrito casatorio, la Comunidad Indígena dice que: “… (por el hostigamiento consecuencia del proceso de colonización) sus ancestros han optado en 1667 por comprar sus propias tierras para que los dejaran en paz, pero ello no fue suficiente para frenar las pretensiones de robo y usurpación de los terratenientes y los gobiernos. Que durante los años siguientes, les han desconocido éste documento, que desde allí empezaron a pasar los distintos terratenientes como dueños…” (fs. 976), hechos históricos éstos que también se encuentran admitidos en el primigenio escrito de “intervención de tercero interesado” (ver fs. 148 vta.).
Tales circunstancias históricas (por ejemplo esta compra efectuada por parte de la Comunidad Indígena) no se encuentran suficientemente esclarecidas, ni en el relevamiento acompañado, ni en las restantes constancias de la causa; por lo que mal puede tildarse de arbitraria la ponderación concretada por la Cámara, por la que juzga que media ausencia probatoria para sustentar, con algún grado de verosimilitud, la pretensión de los terceros, en los ceñidos márgenes del sub lite.
11. A mayor abundamiento, conviene tener presente que las tensiones de los derechos fundamentales en actual disputa son frecuentes. A los fines de ejemplificar esta última realidad, Gargarella precisamente destaca que: “Es muy común, también, en todas las Constituciones ‘nuevas’ comprometidas con los derechos indígenas, que se afirme simultáneamente el valor de la propiedad privada y el valor de la propiedad comunitaria (…) Peor aún, así organizada, la Constitución induce a comportamientos equívocos y genera expectativas engañosas: tiene razón quien pasa a litigar en nombre de su propiedad, como quien pasa a impugnar dicha posesión en nombre de valores ancestrales” (Gargarella, Roberto, “Introducción”, en Gargarella y Guidi -coordinadores- Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina, Buenos Aires, La Ley, 2016, pp. 40-41).
Con un sentido restrictivo de la hermenéutica del art. 75 inc. 17 de la Ley Fundamental, Ekmekdjian se pregunta si esta dicotomía de la “propiedad comunitaria” respecto de la propiedad privada clásica del Código Civil no dará lugar a litigios interminables, añadiendo críticamente: “Si nos remitimos al pasado histórico, todo el territorio de nuestro país y de América entera fue propiedad tradicional de las comunidades indígenas” (Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, t. IV, Buenos Aires, De Palma, 1997, pp. 535).
Estas resistencias mutuas, que pueden producirse entre el ejercicio de la propiedad comunal indígena y la propiedad privada, han sido advertidas por la Corte Interamericana que ha juzgado que: “Cuando la propiedad comunal indígena y la propiedad privada particular entran en contradicciones reales o aparentes, la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos, a saber: a) deben estar establecidas por ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática” (Corte IDH, sentencia del 17/06/2005, “Comunidad Indígena Yakye Axa c. Paraguay”, La Ley Online cita: AR/JUR/9550/2005). Advierte luego el Tribunal internacional, en el mismo precedente, que: “Si los Estados se ven imposibilitados, por razones concretas y justificadas, de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indígenas, la elección y entrega de tierras alternativas, el pago de una justa indemnización o ambos, no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado, sino que deben ser, conforme a una interpretación integral de Convenio No. 169 de la OIT y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consensuados con los pueblos interesados, conforme a sus propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario”. Así explica la Corte Interamericana que: “Los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultarían del reconocimiento de un derecho por sobre el otro” (cfr. párr. 146), pagando una justa indemnización a los perjudicados, de conformidad con el artículo 21.2 de la Convención” (cfr. párr. 148).
Es destacable como la Corte Interamericana, en estos pasajes, advierte el alto grado de conflictividad social que estas problemáticas engendran y la inconveniencia de que la controversia se traduzca en una lucha entre quienes esgrimen el derecho a la propiedad privada y quienes hacen lo propio con la propiedad comunal indígena. Tanto así, que pone en cabeza del Estado la responsabilidad de buscar alternativas, si la devolución de la tierra en especie no es factible, tales como entregar tierras alternativas, el pago de una justa indemnización o ambos, a lo que añadimos la eventual expropiación de las tierras en controversia. La justa compensación a los terceros de buena fe, como consecuencia de la limitación a su derecho legítimo de propiedad en favor del derecho de propiedad comunal bajo el artículo 21 de la Convención Americana, ha sido reconocida por la Comisión Interamericana (cfr. Comisión IDH, “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y Recursos Naturales”, Doc. 56/2009; ídem Corte de Justicia de la Provincia de Salta, Sentencia del 03/10/2016, “Comunidad de San José – Chustaj Lhokwe – Comunidad de Cuchuy c. Provincia de Salta s/ amparo”).
A su turno, el artículo 16.4 del Convenio N° 169 de la OIT, al referirse al retorno de los pueblos indígenas a los territorios de los que han sido desplazados prescribe que: “cuando el retorno no sea posible, […] dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas…”.
Conforme el art. 16.1 del Convenio 169, bajo ningún punto de vista puede incumplirse el derecho indígena a no ser trasladados de las tierras tradicionales que ocupan, una vez que éste se encuentra debidamente comprobado; pero dicha satisfacción no puede serlo mediante la simple privación de legítimos derechos de terceros a un bien también fundamental, como lo es la propiedad privada, garantizada en el art. 17 de la nuestra Carta Magna. Las descriptas admitidas tensiones y las múltiples alternativas de solución posible habilitan a concluir que la simple búsqueda de supremacía de un derecho de propiedad por sobre el otro no puede ser la lógica que debe imperar en este tipo de conflictos; sino, por el contrario, debe perseguirse una solución que se aproxime lo más posible a una win win situation (situación beneficiosa para todos).
12. No aparece como discutible que las comunidades indígenas gozan de potestad constitucional y convencional para recuperar las tierras a las que tienen derecho, siempre que hayan mantenido alguna relación especial con esos territorios o que por causas ajenas a su voluntad hayan salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales. Pero ese debate, a tenor de los profundos intereses en disputa, no puede llevarse a cabo superficialmente, puesto que cuando las tierras han sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe, las alternativas para la satisfacción de los derechos de las comunidades indígenas puedan presentar otras variables, tales como la asignación de tales tierras a las comunidades indígenas indemnizándose a los particulares o, en su defecto, la obtención de otras tierras de igual extensión y calidad, entre otras disyuntivas, conforme lo recién aludido.
Consecuentemente el Estado no debe limitarse solo a identificar plena e indubitablemente el territorio tradicional de los miembros de la Comunidad, de encontrarse éste en manos de particulares. Por el contrario, el Estado no puede permanecer ajeno a este conflicto, puesto que será quién deberá decidir si procede a la expropiación del territorio a favor de los indígenas, o impulsar, de ser el caso, medidas de negociación. O, inclusive, si se resuelve dar prioridad al derecho a la propiedad de los particulares, deberá ser el Estado el que busque medios alternos de satisfacción de los derechos de los indígenas, tales como entregar a éstos tierras alternativas, respetando los estándares para que los restantes derechos de la comunidad indígena se garanticen.
Con la descripta finalidad, deviene conveniente que la presente sentencia le sea notificada al Superior Gobierno de la Provincia y al INAI, a los efectos que tomen conocimiento de la presente problemática.
13. Finalmente cabe enfatizar que lo aquí juzgado en modo alguno importa desconocer que el “dominio comunitario indígena”, cuya esencia importa la idea de ocupación inmemorial o ancestral, merece la más severa protección por parte de todos los departamentos del Estado.
Pero es por eso mismo que resulta, entonces, determinante el aporte de prueba destinada a certificar, aun sumaria pero tempestivamente, la posesión de dichas tierras con las características delineadas por la Constitución Nacional (art. 75, inc. 17), la Carta Magna Provincia (art. 149) y por el Convenio 169 de la OIT aprobado por Ley nacional N° 24.071. Ello no ha acontecido en el caso de autos, en la ponderación del A quo, razonamiento éste que no logra ser desvirtuado por las constancias acompañadas en momento procesal notoriamente tardío. Lo dicho, en modo alguno, constituye un excesivo ritualismo, puesto que, en la mejor hipótesis para el impugnante, la ausencia de rigurosidad de la prueba aportada en esta instancia extraordinaria local torna injustificable pasar por alto tamaña morosidad procesal.
En síntesis, e inversamente a lo argüido por el recurrente, no se observa que el Tribunal A quo haya desconocido, en aquellos aspectos relevantes, las particulares características de los derechos de propiedad y posesión de las comunidades indígenas, y sus diferencias con la propiedad y posesión individual que regula el Código Civil. La sentencia en crisis tampoco exhibe alejamiento de la “operatividad” que revisten las normas constitucionales que reconocen los primeros (Cfr. CSJN, “Comunidad Indígena Eben Ezer c. Provincia de Salta – Ministerio de Empleo y la Producción”, del 30/09/2008, Fallos 331:2119), fundamentalidad ésta mayoritariamente aceptada por la doctrina (aunque no pacíficamente, en contra de la operatividad del art. 75 inc. 17: Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, t. IV, Buenos Aires, De Palma, 1997, pp. 531 y 537 a 538; quien cita en postura restrictiva absoluta a Segovia y en posición favorable a la operatividad a Bidart Campos, Dromi y Menem).
Efectivamente, el caso ha sido resuelto por falta de oportuna prueba de los presupuestos fácticos esenciales para la constatación y consecuente aplicación de este especial régimen de propiedad comunal, pero no por desmerecimiento de las normas tutelares de los derechos de los pueblos indígenas. Así las cosas, los fundamentos del decisorio en embate no son debidamente controvertidos por el impugnante.
Al respecto, cabe hacer notar la manifiesta improcedencia de la petición formulada por el impugnante, para que este Tribunal Supremo produzca medidas de mejor proveer, que ostensiblemente importarían, atento las características del proceso y la instancia, una lesión al derecho de defensa de las partes y una intolerable ruptura a la igualdad en el proceso (Cfr. art. 39 primer párrafo de la ley procesal civil)
En suma, la Cámara resuelve que los elementos obrantes en la causa no indican que los integrantes de la comunidad indígena a la que la parte demandada (no recurrente) manifiesta pertenecer hayan ejercido tradicionalmente derechos sobre las tierras que dicen comunitarias. Asimismo, para la procedencia de la suspensión del art. 2 de la Ley 26.160 reclamada resultaba menester acreditar no sólo la pertenencia al grupo sino -primordialmente- la propiedad o posesión ancestral de esa comunidad, que haga procedente la medida requerida. La salvaguarda del derecho a la utilización de tierras de propiedad ancestral exige de manera ineludible la evidencia de ese derecho. Así, permanece indemostrada la posesión comunitaria tradicional de la franja en controversia. El planteo de la demandada ha sido resuelta negativamente por el A quo en base a las constancias fácticas y probatorias de la causa, que no indican verosímilmente la posesión tradicional de las tierras, y este argumento dirimente del fallo no se ve rebatido.
En consecuencia, es dable resaltar que las razones dadas llevan a concluir que el resultado de esta litis no repercute en derechos de la comunidad indígena que integran los demandados; quienes, en el sub examen, no lograron demostrar la posesión o propiedad comunitaria preexistente en el inmueble en disputa. En otras palabras, más allá del hondo carácter tuitivo que revelan las disposiciones de protección de los derechos de las comunidades indígenas y el carácter de orden público que reviste la Ley N° 22.160, esa normativa exige una ocupación actual, tradicional, pública y verosímilmente abonada, respecto de la porción del terreno en conflicto, lo que no ha sido apropiadamente verificado en autos, y con ello se signa negativamente el destino del recurso incoado (Cfr. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, Sala Civil, “Keticoglu, Cristo Eduardo c/ Quipildor, Bernardina Elvecia s/ y/u Ocup. por Interdicto de Recobrar”, del 14/02/2013). La conclusión a la que aquí se arriba no impide que los derechos alegados se esgriman a través de las vías procesales idóneas.
VI.- En mérito a todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto.
Las costas de la presente instancia extraordinaria local se imponen a la parte recurrente vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 105, primera parte, del CPCCT).

El señor Vocal doctor René Mario Goane, dijo:

Estando conforme con los fundamentos dados por el señor Vocal preopinante, doctor Antonio Gandur, vota en igual sentido.

La señora Vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:

1. Comparto y adhiero a la reseña de los antecedentes del caso del voto del señor vocal preopinante, doctor Antonio Gandur, apartados I, II y III. Asimismo, comparto y adhiero a las consideraciones expuestas en los apartados IV, V – números 1, 2, 3, 4, 5, 8 y 9 – y VI, y la parte dispositiva.
2. Considero pertinente agregar que, de acuerdo a la sentencia recurrida, no se encuentra verificada la verosimilitud de la alegada posesión comunitaria tradicional de las tierras en debate.
Sostuvo el Tribunal que “si bien la ocupación tradicional no se identifica con la posesión regulada por el Código Civil, en este tipo de juicio, debe ser verosímilmente acreditada, y de las pruebas rendidas resulta que la actora efectivamente poseyó esas tierras, sin que se advierta ningún elemento que acredite siquiera de modo indiciario que las tierras ocupadas por el demandado lo eran antes –tradicionalmente– por la Comunidad Indígena del Tolombón”.
Seguidamente transcribió los arts. 1° y 2° de la Ley 26.160 y sus prórrogas, y consideró que “la referencia a las tierras que ‘tradicionalmente ocupan’ es un concepto jurídico relativo al dominio comunitario indígena, que esencialmente importa una ocupación inmemorial o ancestral. Ello no ha ocurrido en autos según los fundamentos ya dados, porque no se probó verosímilmente la posesión comunitaria tradicional en las tierras en cuestión”. Concluyó que “la suspensión de ejecución de sentencias ordenada por la ley, sólo procede cuando se vean acreditados los extremos exigidos a tal efecto y como ello no aconteció no resulta aplicable a este caso y así se declara”.
La recurrente se agravia de que la sentencia “tiene por acreditado el derecho del actor mediante la prueba informativa de fojas 304 y fojas 321”, “así también las testimoniales de fojas 287 a 293, elementos estos de los que el Tribunal deduce que López de Zavalía era propietario y poseedor del inmueble en cuestión”.
Aduce que “resulta arbitrario fundar el fallo afirmando que el actor acredito [sic] la titularidad dominial cuando esta, es cuestión ajena al proceso de desalojo”. Cuestiona además que “se entienda que el demandado Donato Nieva se encuentra actualmente ocupando la tierra como comodatario ‘en virtud de contratos anteriores’” y que “no se haya valorado la inoponibilidad del referido contrato, habiéndose alegado la posesión preexistente en el carácter de miembro de la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón. Se agravia de que la Cámara “ignore la existencia de un conflicto de posesiones entre el actor y la que represento”, y reprocha la conclusión que no se acreditó “siquiera de modo indiciario que las tierras ocupadas por el demandado lo eran antes –tradicionalmente– por la Comunidad Indígena del Tolombón”.
Como se advierte, la recurrente sustancialmente cuestiona la valoración de las pruebas efectuada por la Cámara, en mérito a la que consideró no verificada la verosimilitud de la alegada posesión tradicional de las tierras que motivan esta causa, lo que constituye una cuestión de hecho, en principio privativa de los jueces de mérito, y por ende ajena a esta instancia extraordinaria de casación, a menos que se invoque y demuestre con argumentos bastantes, el vicio de arbitrariedad de la sentencia.
Esta Corte tiene dicho que “la valoración del plexo probatorio no es más que un producto concreto de la conciencia de quien aprecia y juzga y por vía del recurso de casación no se puede provocar un nuevo reexamen crítico de los medios probatorios que dan base al pronunciamiento impugnado ni la revisión de los motivos que forman la convicción del tribunal salvo que se invoque y demuestre que la decisión al respecto exhibe una desproporción grave, manifiesta, grosera, hasta el punto de convertir la sentencia respectiva en arbitraria (cfr. CSJT, “Herrera Ramón Alberto s/ Prescripción adquisitiva”, sent. nº 869 del 01/11/2004; “Gómez, Osvaldo vs. Hoffman, Gaspar Francisco s/ Acción posesoria de recobrar la posesión”, sent. nº 852, del 25/10/2004; “Aranda Patricia Cecilia vs. Sanatorio Pasquini S.R.L. s/ Cobros” sent. nº 861, del 27/10/2004, entre otras).
En ese sentido se sostuvo que “…en lo que hace a la valoración de las pruebas del juicio, corresponde discriminar dos aspectos: la selección de las pruebas por el Juzgador y la aplicación del art. 40 del CPCyC. En el primero, los magistrados no están obligados a ponderar, una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa y sobre este concepto, no corresponde reexaminar por vía de casación el criterio adoptado por los tribunales de grado respecto a la selección de las pruebas computables. Respecto a este punto, y en relación a la imputación de arbitrariedad que el recurrente lanza contra la sentencia del tribunal ‘a quo’, esta Corte tiene dicho que, entre las facultades de los jueces de grado, se encuentra la de merituar o no de manera expresa alguna probanza. El supuesto de arbitrariedad se configura cuando elementos probatorios conducentes y pertinentes han sido injustificadamente omitidos en la línea argumental del pronunciamiento, situación que no se presenta en el caso en examen. En cuanto al segundo de los aspectos señalados o sea la aplicación del art. 40 del CPCyC en el acto de dictar sentencia, cabe destacar que el valor de las pruebas no está fijado ni determinado, y corresponde a su propia apreciación evaluarlas y determinar el grado de convencimiento que puedan producir, sin que tenga el deber de justificar porque da mayor o menor mérito a una prueba que a otra. Las reglas de la sana crítica no son normas jurídicas, sino simples preceptos de sentido común, cuya aplicación queda sometida a la prudencia, rectitud y sabiduría de los jueces; su infracción sólo puede invocarse por vía de casación en caso excepcional, al habérselas violentado hasta el absurdo; todo ello reiteramos, porque las reglas de la sana crítica no constituyen normas jurídicas sino de lógica, que sólo se infringen cuando se hace una valoración manifiestamente absurda, lo que no sucede con el fallo de la Cámara” (CSJT, “Toledo de Jaime, Silvia María vs. Mora e Hijos S.R.L. s/ cobros”, sent. nº 461 del 01/07/1999; “Gómez Raúl Dermidio vs. Carrizo Hugo Rolando s/ Cobro de pesos”, sent. nº 796 del 18/10/2010; “Carrazana, Antonio Enrique vs. Distri-Ar S.R.L. y otro s/Cobro de pesos”, sent. nº 185 del 26/03/2012, entre otras.).
La lectura del fallo impugnado revela inexistencia del vicio alegado que justifique su descalificación como acto jurisdiccional válido. Lo resuelto cuenta con fundamentos bastantes, respaldados en las constancias de autos y no se advierte la existencia de vicios lógicos en el razonamiento de la sentencia, ni infracción a las reglas de la sana crítica que justifiquen la procedencia del remedio intentado. La Cámara ha dado razones suficientes para sostener el criterio adoptado, que podrá no ser compartido por el recurrente, pero su mero disenso no autoriza a sostener la arbitrariedad de lo decidido por aquél.
Al respecto la CSJN tiene dicho que “para descalificar una sentencia por causa de arbitrariedad en el razonamiento legal se debe efectuar un análisis de los defectos lógicos que justifican tan excepcionalísima conclusión. Esta no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional, en que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impida considerar el pronunciamiento de los jueces del proceso como la ‘sentencia fundada en ley’ a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (conf. doctrina de Fallos: 311:786; 312:696; 319:458; 324:1378, entre muchos otros). En ese sentido, la arbitrariedad no puede resultar de la sola disconformidad con la solución adoptada, sino que requiere la constatación de un apartamiento de los criterios mínimos de la argumentación jurídica (…)” (CSJN, S.C. G. 78, L. XLV. (RECURSO DE HECHO) “Gómez Susana Gladys vs. Golden Chef S.A. y otros”, 17/9/2013, considerando 4°. LA LEY 2013-F, 250. Cita online: AR/JUR/55551/2013). Es que “la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación” (Fallos, 188:446, 192:206, 209:348, entre otros).
En el concreto y acotado marco de análisis que admite el proceso de desalojo en los casos en que la parte demandada alega un derecho a la posesión para rechazar la pretensión en su contra, se advierte que los planteos formulados por la recurrente no logran demostrar el antes referido vicio en la decisión atacada. La Cámara ha dado razones suficientes para sostener el criterio adoptado, que podrá no ser compartido por la recurrente, pero su mero disenso no autoriza a sostener la arbitrariedad de lo decidido por aquélla. Lo resuelto cuenta con fundamentos bastantes, respaldados en las constancias de autos y no se advierte la existencia de vicios lógicos en el razonamiento de la sentencia, ni infracción a las reglas de la sana crítica que justifiquen la procedencia del remedio intentado.
Es que tal como reiteradamente ha dicho esta Corte en sus diferentes composiciones, “si el demandado…alega un derecho a la posesión debe acreditar prima facie su condición de poseedor para enervar el juicio de desalojo, pues en tal supuesto no surge con claridad la obligación de restituir; situación ésta que tendría que dirimirse en el respectivo juicio posesorio o petitorio. No se trata pues de discutir en el juicio de desalojo el ius possidendi o el ius possesionis, sino de verificar la seriedad o verosimilitud de la defensa que hace valer el intruso, exigencia mínima para que la invocación tenga virtualidad de paralizar el desalojo” (cfr. CSJTuc., ‘Piskulic de Ibarra, R.T. y otra vs. Romano Juan Carlos y otros s/ Desalojo’, sentencia N° 427, del 29/7/1994; ‘Allende, Dora Ester vs. Artaza Adán y otros s/ Desalojo por tenencia precaria’, sentencia N° 110 del 04/3/1996; ‘Suc. de Alderete, Tiburcio vs. Aguirre, Pascuala del C. y otros s/ Desalojo por tenencia precaria’, sentencia N° 504 del 03/7/1997; ‘Rearte, Ileana María vs. Palazolo Antonio José y otro s/ Desalojo’, sentencia N° 832 del 10/10/2000; ‘Vela, Eduardo A. vs. Uruaga Luis Ignacio y otro s/ Desalojo por tenencia precaria’, sentencia N° 710 del 06/9/2000; ídem sentencia Nº 949 del 06/12/2011, ‘Agudo Mario Antonio y otros vs. Brito Nilda Inocencia s/ Desalojo’; citados en CSJTuc., sentencia Nº 477 del 21/6/2012, en ‘Ugarte Juana Antonio y otro vs. Ahumada José Alberto y otros s/ Desalojo’; entre muchas otras)” (CSJT, “Yoon Sang Soon vs. Polito Alfredo Francisco y otra s/ Desalojo”, sent. n° 687 del 11/9/2013).
Por tanto, lo resuelto en esta oportunidad no implica en modo alguno que la recurrente se vea impedida de reclamar los derechos constitucionales que alega vulnerados a través de los carriles procesales pertinentes.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,

R E S U E L V E :

I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el apoderado de la Comunidad Indígena del Pueblo de Tolombón (fs. 974/1014) contra la sentencia Nº 249 del 21 de agosto de 2014 (fs. 949/954) dictada por la Sala II de la Cámara Civil en Documentos y Locaciones.
II.- COSTAS de la presente instancia como se consideran.
III.- RESERVAR pronunciamiento de honorarios para su oportunidad.
IV.- HAGASE SABER a las partes y notifíquese al Estado Provincial y al INAI, con el alcance señalado.

HÁGASE SABER.

ANTONIO GANDUR

RENÉ MARIO GOANE CLAUDIA BEATRIZ SBDAR
(con su voto)

ANTE MÍ:

CLAUDIA MARÍA FORTÉ

JRM